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Ministério Público vê ilegitimidade da associação que propôs a ADC nº 81


Na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) que discute os protocolos de pedido de autorização de cursos de medicina foi juntado na sexta-feira, dia 16 de setembro de 2022, o parecer do Procurador Geral da República.


No texto constam algumas opiniões relevantes, tais como: a razoabilidade da tese da existência de duas vias para autorizar cursos de medicina (Mais Médicos e “procedimento ordinário”); e a inaplicabilidade das ADIs anteriores sobre a Lei 12.871/2013 ao caso. Também podem ser constatadas omissões, sendo a principal delas em relação à suspensão dos editais do Mais Médicos, pois a Portaria 328/2018 não é sequer citada fora do relatório inicial. Como resultado dessa omissão, aliás, o parecer tratou dos chamamentos como se eles fossem uma política pública plenamente vigente. Enfim, o parecer trouxe dados relevantes e serve até para mostrar o quão vaga é a defesa do Programa Mais Médicos hoje.


Mas o que salta aos olhos, por novidade e relevância, é o fato de que a PGR considerou a associação que propôs a ADC é uma “parte ilegítima”.


Nas palavras do Procurador Geral:


O conflito de interesses é atestado pela própria existência de controvérsia judicial que se pretende sanada pela Suprema Corte, promovida e sustentada por entidades particulares de ensino superior.
Tem-se, assim, associação representativa de universidades particulares a deduzir pleito que nem sempre coincidirá com a aspiração destas. A contradição de interesses parece desautorizar a atuação da entidade em demanda formulada nestes termos, por não falar ela em favor da totalidade da categoria que intenta representar (representatividade adequada).

O parecer expõe essa situação para sustentar seu pedido inicial de que “há vício no alcance de sua representatividade” e por isso existe ilegitimidade ativa.


A contradição exposta é realmente gritante, pois muitas das supostas representadas – universidades particulares – se apresentam com reivindicação oposta na própria ação.


Talvez essa questão revele algo ainda mais importante, que precisa ser questionado. Se, como afirma a PGR, a autora representa apenas parte do setor, qual seria seu objetivo ao tentar impor o bloqueio às demais instituições? Se não há hegemonia na suposta defesa do Programa Mais Médicos, porque uma associação usaria esse argumento contra parte daqueles que representa?


Responder a essas indagações pode ser essencial e uma hipótese que não pode ser descartada é a existência de uma batalha concorrencial. Essa é hipótese muito plausível, que transparece, inclusive, em uma das petições da autora, na qual a preocupação justificadora de urgência são os “prejuízos”, as “contrapartidas” e os “investimentos” feitos pelas vencedoras dos chamamentos públicos e, não, os efeitos sociais das ações que a ADC pretende suspender.


Se realmente há um embate entre empresas, existe aí um tema muito interessante para discussão. Trata-se da possível ocorrência de sham litigation, ou seja, do uso de ação judicial para atingir objetivos anticoncorrenciais.

Sobre o assunto, o artigo clássico de Christopher Klein, explica que:


Como definido aqui, o sham litigation é o litígio estratégico ou fraudulento no qual o objetivo é anticompetitivo. Pode ser empreendido para induzir a saída, para aumentar os custos dos rivais, ou para prevenir ou impedir a entrada ou expansão por concorrentes reais ou potenciais. Pode servir aos objetivos estratégicos de monopolização, de dissuasão de entrada, ou de disciplinar os rivais em um grupo colusivo. Em qualquer caso, o sham litigation é iniciado não para ter sucesso com base nos méritos, mas para alcançar um objetivo anticompetitivo, colateral ou fraudulento. Isso faz com que o preço de mercado seja mais alto do que seria de outra forma por algum tempo. O litígio predatório é um caso especial de predação não baseada em preços (non price predation) [1].

Este último trecho da citação indica que na sham litigaton há um comportamento estratégico que, mesmo sem manipular preços, busca impor barreiras e ou aumento dos custos para os rivais. Como destaca a OCDE, justamente por não ter base em preços predatórios, a conduta é menos cara e mais lucrativa para os agentes que ostentam posição dominante nos mercados. Conforme descrito no glossário estatístico da Organização: “Os métodos típicos incluem o uso de processos governamentais ou legais para prejudicar um concorrente. Uma empresa pode ser capaz de forçar os concorrentes a incorrer em litígios ou custos administrativos significativos, com poucos custos para si mesma” [2]. Essas características tornam uma conduta assim vantajosa para empresas reguladas atuantes em face de rivais que pretendem obter acesso aos processos regulatórios.


Isso significa que o caso da autorização de cursos de medicina, em tese, pode ser usado por alguns concorrentes para tentar dificultar a entrada de novos agentes, sem a necessidade de uma predação baseada em preços. Ou seja, a ADC pode ser uma barreira de baixo custo e grande efetividade. Na prática, isto justificaria um processo judicial incomum que atinge parte dos associados da autora da ação e justificaria o silêncio quanto à suspensão do Programa Mais Médicos por 5 anos, que serve bem a interesses anticompetitivos. Esses indícios tornam este caso, no mínimo, um bom objeto para análise dos órgãos de defesa da concorrência.


Enfim, a ilegitimidade detectada pela PGR desperta um debate interessante, sobre se objetivos anticoncorrenciais justificariam uma ADC. Mais que isso, demonstra que a motivação da ação precisa ser debatida, até porque, como já afirmamos, é incoerente a defesa de um procedimento administrativo suspenso e o uso da Lei do Programa Mais Médicos para garantir um número proporcionalmente menor de médicos no futuro.



[1]KLEIN, CHRISTOPHER C. the Bureau of Economics. THE ECONOMICS OF SHAM LITIGATION: THEORY, CASES, AND POLICY. 1989, tradução livre. Disponível em: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/economics-sham-litigation-theory-cases-and-policy/232158_0.pdf

[2]OCDE. Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition Law, compiled by R. S. Khemani and D. M. Shapiro, commissioned by the Directorate for Financial, Fiscal and Enterprise Affairs, 1993, Atualizado em 2002. Tradução livre. Disponível em: https://stats.oecd.org/glossary/detail.asp?ID=3269

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