O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em decisão histórica, a proteção de dados pessoais como direito fundamental autônomo.
A decisão foi proferida quando referendada uma decisão liminar da ministra Rosa Weber nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 6387, 6388, 6389, 6393 e 6390. As ações tramitaram conjuntamente e a decisão proferida na ADI 6387 – ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - foi reproduzida nos demais processos.
Origem da decisão liminar
O governo federal, em abril desse ano, editou a Medida Provisória n.954, que dispõe sobre o compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e de Serviço Móvel Pessoal (SMP) com o IBGE para fins de suporte à produção estatística oficial durante a situação de emergência de saúde pública decorrente da pandemia do coronavírus.
O Conselho Federal da OAB, então, ajuizou pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade contra o inteiro teor do texto legal (ADI 6387), seguido pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB (ADI 6388), pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB (ADI 6389), pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL (ADI 6390) e pelo Partido Comunista do Brasil (ADI 6393).
De acordo com a MP – então vigente - as empresas de telecomunicação prestadoras do STFC e do SMP deveriam disponibilizar ao IBGE, em meio eletrônico, a relação dos nomes, dos números de telefone e dos endereços de seus consumidores, pessoas físicas ou jurídicas para a produção estatística oficial, com o objetivo de realizar entrevistas em caráter não presencial.
Ato do Presidente da Fundação, ouvida a ANATEL, disporia sobre o procedimento para a disponibilização dos dados, que teriam caráter sigiloso e seriam usados exclusivamente para a finalidade prevista na lei. Não poderiam ser utilizados como objeto de certidão ou meio de prova em processo administrativo, fiscal ou judicial e o IBGE não teria autorização de disponibilizar tais dados a quaisquer empresas públicas ou privadas ou a órgãos ou entidades da administração pública direta ou indireta de quaisquer dos entes federativos. Consta ainda que o IBGE deveria informar, em seu site, as situações em que os dados referidos foram utilizados para, então, divulgar relatório de impacto à proteção de dados pessoais, nos termos do disposto na LGPD.
Passada a pandemia, as informações compartilhadas deveriam ser eliminadas das bases de dados, desde que a fundação já tivesse concluído a produção estatística oficial, o que deveria ser feito em até trinta dias.
O Conselho Federal da OAB afirmou que a MP apresentava os vícios da inconstitucionalidade formal, por inobservância dos requisitos constitucionais para edição de medida provisória, e da inconstitucionalidade material, pela violação das regras constitucionais da dignidade da pessoa humana, da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, do sigilo dos dados e da autodeterminação informativa.
Vamos focar nos vícios materiais alegados na ADIN, dentre eles o desrespeito ao direito fundamental à proteção de dados pessoais, que assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ressalvada a relativização, nessa última hipótese, mediante ordem judicial e para fins de persecução penal.
Argumentou-se também que houve afronta ao direito fundamental à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas como fundamento do indivíduo para determinar e controlar, frente ao Estado, a utilização dos seus dados.
Nesse ponto o CFOAB destaca o fato de que nosso ordenamento constitucional considera o direito fundamental à proteção de dados dentro da acepção do direito à autodeterminação informativa, que surgiu como um desmembramento do direito à privacidade, tendo como finalidade tutelar de forma mais eficiente o conjunto de dados considerados pessoais do cidadão, garantindo-lhes o controle, inclusive diante de intervenções estatais.
Como a MP n. 954/2020 não indicava a finalidade do uso da pesquisa estatística, não demonstrava a forma pela qual adequados e necessários os dados nem delimitava o campo de proteção na operação de processamento de dados, violava o sigilo de dados dos brasileiros e invadia a privacidade e a intimidade de todos.
No mérito da ação, o autor pediu a procedência do pedido para que a Medida Provisória n. 954/2020 fosse declarada inconstitucional em sua integralidade e que houvesse o reconhecimento do direito fundamental à autodeterminação informativa.
Nesta ocasião o IBGE já havia começado a oficiar as operadoras de telefonia móvel e fixa para que enviassem os dados pessoais sob sua guarda à fundação pública; então foi reiterado o pedido de urgência que justificou a medida liminar requerida.
A decisão da ministra relatora Rosa Weber
Segundo a ministra, embora não se possa subestimar a gravidade da crise sanitária nem a necessidade de formulação de políticas públicas que demandem dados específicos para o enfrentamento da pandemia, não se poderia legitimar o atropelo de garantias fundamentais consagradas na Constituição.
Para ela, a medida provisória dispunha sobre a finalidade e o modo de utilização dos dados, mas limitava-se a enunciar que seriam utilizados exclusivamente pela Fundação IBGE para a produção estatística oficial, com o objetivo de realizar entrevistas em caráter não presencial no âmbito de pesquisas domiciliares.
Não delimitava o objeto da estatística a ser produzida, a finalidade específica, tampouco a amplitude. Também não esclarecia a necessidade de disponibilização dos dados, como seriam efetivamente utilizados e, muito importante, não esclarecia o interesse público legítimo no compartilhamento dos dados pessoais dos usuários dos serviços de telefonia.
O voto da relatora foca na necessidade, adequação e a proporcionalidade da medida e concluiu que a MP não oferecia condições para “avaliação da sua adequação e necessidade, assim entendidas como a compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas e sua limitação ao mínimo necessário para alcançar suas finalidades”.
Em relação ao art. 3º, incisos I e II da MP, que dispõe que os dados compartilhados “terão caráter sigiloso” e “serão utilizados exclusivamente para a finalidade prevista no § 1º do art. 2º”, e o art. 3º, § 1º, que veda ao IBGE compartilhar os dados disponibilizados com outros entes, públicos ou privados, a ministra entendeu que o ato normativo não apresentou mecanismo técnico ou administrativo apto a proteger os dados pessoais de acessos não autorizados, vazamentos acidentais ou utilização indevida, seja na sua transmissão ou no tratamento.
“Enfatizo: ao não prever exigência alguma quanto a mecanismos e procedimentos para assegurar o sigilo, a higidez e, quando o caso, o anonimato dos dados compartilhados, a MP n. 954/2020 não satisfaz as exigências que exsurgem do texto constitucional no tocante à efetiva proteção de direitos fundamentais dos brasileiros. Essas considerações são corroboradas pela manifestação trazida aos autos pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, que destacou necessária “a observância de extrema cautela no tratamento dos dados de usuários de serviços de telecomunicações”. E recomendou a adoção de medidas visando a adequar a medida à garantia dos princípios estabelecidos na Constituição Federal, na Lei Geral das Telecomunicações e na Lei Geral de Proteção de Dados, de modo a assegurar a proteção da privacidade, da intimidade e dos dados pessoais de usuários de serviços de telecomunicações.” (trecho da decisão proferida na ADI 6387)
A ministra levou em consideração o fato de que o projeto de lei de conversão da medida provisória, quando do julgamento, já possuía 344 propostas de emenda, muitas delas repetidamente pleiteando a inserção na norma da restrição aos dados estritamente necessários, bem como a necessidade de elaboração de relatório de impacto de segurança da informação anterior à coleta e uso dos dados, além da maior transparência na definição da finalidade e do uso dos dados compartilhados.
Também reforçou que a adequada tutela do direito à intimidade, privacidade e proteção de dados pessoais é estruturada pela característica da inviolabilidade e que deferir a medida cautelar prevenia danos irreparáveis à intimidade e ao sigilo da vida privada de mais de uma centena de milhão de usuários dos serviços de telefonia fixa e móvel.
Determinou-se, pois, que o IBGE se abstivesse de requerer a disponibilização dos dados objeto da medida provisória e, caso já o tivesse feito, que sustasse tal pedido, com imediata comunicação às operadoras de telefonia.
Em Plenário
Posteriormente, o plenário da Suprema Corte suspendeu em definitivo a aplicabilidade da MP e impediu o compartilhamento de dados pessoais dos usuários de telefonia entre as companhias de telefonia e o IBGE.
O ministro Alexandre de Moraes ressaltou que os direitos e as garantias fundamentais não são absolutos e encontram limites nos demais direitos consagrados na Constituição e que a relativização desses direitos deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorreu, a seu ver, na hipótese do texto da medida provisória.
Luiz Roberto Barroso ponderou que a norma deveria ter sido precedida de debate público acerca da necessidade, da relevância e da urgência e a ministra Cármen Lúcia deixou claro que não existem dados insignificantes no atual contexto de processamento automatizado de informações.
O ministro Gilmar Mendes, por sua vez, lembrou que a Organização Mundial da Saúde, no seu regulamento sanitário internacional - incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto 10.212/2020 - afasta a possibilidade de processamentos de dados desnecessários e incompatíveis com o propósito de avaliação e manejo dos riscos à saúde.
Celso de Mello, Edson Fachin, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, também acompanharam a relatora.
O único a divergir e votar pelo indeferimento da liminar foi o ministro Marco Aurélio: para ele caberia aguardar o exame da MP 954/2020 pelo Congresso Nacional, o responsável por apreciar a conveniência e a oportunidade da normatização da matéria.
Um dos aspectos mais importantes da decisão é a consolidação do dado pessoal como merecedor da tutela constitucional, afastando-se a ideia de que existem dados pessoais neutros, insignificantes, desprovidos de proteção.
Portanto, qualquer que seja o dado que leve à identificação de uma pessoa – e que pode ser utilizado tanto pelo mercado quanto pelo Estado - merece proteção constitucional, apesar de não existir (ainda) previsão expressa de direito fundamental autônomo à proteção de dados pessoais na Constituição Federal.
Os avanços no sentido de uma positivação formal, que carrega uma carga concreta adicional, pode ser implementada pela PEC nº 17/19, aprovada de forma unânime nas comissões parlamentares, pelo plenário do Senado Federal e na Comissão Especial da Câmara dos Deputados.
A decisão do Supremo reforça o mérito de tal proposição, que por ora aguarda apreciação desta última Casa Legislativa.
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